Eneco Consult

Как заключить предварительный договор

(данная статья опубликована в журнале «Учет в производстве».- 2009.- № 3)

В деятельности каждой компании возникают ситуации, когда по тем или иным причинам не представляется возможным заключить договор в определенный момент времени. Причины могут быть различными – отсутствие возможности исполнить денежное обязательство в установленный срок или передать имущество, подлежащее отчуждению (например, ввиду отсутствия государственной регистрации объекта недвижимости, соответственно, отсутствия титула собственника у продавца (арендодателя)), корпоративные споры в данный период времени и иные причины, препятствующие немедленному заключению договора.

В подобных непростых условиях компания может воспользоваться таким инструментом как предварительная договоренность сторон, действие которой одновременно направлено как на минимизацию различных рисков компании, так и на удержание потенциального клиента. Как правило, при выборе способа оформления предварительной договоренности, компания становиться перед выбором одной из форм – предварительный договор либо протокол о намерениях, обе из которых нашли свое применение в отечественной практике. Не смотря на кажущуюся схожесть данных документов, они все же имеют различное содержание и, соответственно, выполняют различные функции. В настоящей статье мы попробуем разобраться, что же представляют из себя протокол о намерениях и предварительный договор, в чем их сходство и различие, действие какого документа будет более эффективно в той или иной ситуации.

Переходя непосредственно к рассмотрению содержания и значения документов, оформляющих предварительную договоренность участников гражданского оборота, в первую очередь, необходимо определиться с понятиями «предварительный договор» и «протокол о намерениях».

Определение предварительного договора содержится в ст.429 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту – ГК РФ). Так, согласно пункту 1 указанной статьи ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Следовательно, предварительный договор находится в определенном соотношении с так называемым основным договором. Последний всегда направлен на достижение вполне конкретного экономического результата. По предварительному же договору, предшествующему основному, стороны обязуются заключить впоследствии любое соглашение о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на обусловленных предварительным договором условиях.¹

Таким образом, смысл заключения предварительного договора состоит в необходимости установления правовой связи (предварительного обязательства) между сторонами будущего (основного) договора, когда невозможно его немедленное заключение.²

Предварительный договор нашел широкое применение в практике делового оборота, особенно актуально его использование при заключении договоров купли-продажи жилых помещений, аренде и иных сделках, требующих государственной регистрации.

Что касается протокола о намерениях, то данная форма предварительной договоренности сторон, не регламентирована нормами действующего законодательства. В отдельных нормативно-правовых актах встречается упоминание «протокола о намерениях», но лишь в контексте регулирования определенных правоотношений. Так, например, в Постановлении Правительства РФ от 23.06.2008г. № 468, изменяющем правила формирования и использования бюджетных ассигнований инвестиционного фонда Российской Федерации, протокол указывается как один из документов, подтверждающих намерения кредитной организации предоставить инициатору кредит в случае утверждения проекта Правительственной комиссией.³ В другом документе, принятом гораздо ранее и распространявшим свое действие на сферу строительной деятельности, протокол о намерениях рассматривался как документ, предоставляющий заказчику возможность точного подсчета средств и возможность использования кредитов при осуществлении строительства.⁴

Буквально, протокол (от франц. рrotocole) - означает первый лист. На практике протокол применяется в качестве :⁵

• документа, подписанного договаривающимися сторонами и фиксирующем результаты переговоров перед заключением договора;
• записи происходившего на собрании с указанием участников и принятых решений.

Если схематично представить процедуру подготовки и заключения договора в виде хронологической цепочки,

Рис. 1.

то протокол о намерениях по своему назначению будет предшествовать заключению не только основного, но и предварительного договора, так как, по сути, выполняет лишь некую промежуточную организационно-техническую функцию.⁶

Таким образом, подписание протокола о намерениях перед заключением договора позволяет участникам гражданского оборота планировать свою производственную деятельность, формировать программу работ, разрабатывать организационно-технологические проекты, а также налаживать деловые связи в целях дальнейшего исполнения потенциальной сделки, например, путем составления аналогичных протоколов с субподрядными организациями.

Выбор какой-либо одной из рассматриваемых форм документов зависит от целей, которые преследуют стороны в тот или иной момент времени. Как прямо следует из вышеупомянутой нормы п.1 ст.429 ГК РФ, целью предварительного договора является заключение в будущем основного договора (договора о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг). Основной целью протокола о намерениях, по мнению автора, является закрепление договоренностей в целях дальнейшей организации деловых связей.

При рассмотрении предварительного договора и протокола о намерениях следует учитывать элементы их сходства и различия, в противном случае функционально-правовое значение каждого из рассматриваемых документов может быть утрачено.

Совершенно очевидно, что оба документа направлены на обеспечение интересов участников гражданского оборота до момента заключения договора (основного договора), соответственно, общим для данных документов является характер – предварительная договоренность, однако остальные элементы различаются.

Наиболее очевидное различие заключается в том, что предварительный договор, в отличие от протокола о намерениях нашел свое отражение в действующем законодательстве, что придает ему более весомый (по сравнению с протоколом о намерениях) правовой статус. Учитывая, что предварительный договор является одной из форм договоров, установленных законодателем, нарушение его условий влечет соответствующую гражданско-правовую ответственность (п.4 ст.445 ГК РФ), в то время как привлечь к ответственности за нарушение протокола о намерениях практически невозможно, если только он не будет квалифицирован судебными органами как предварительный договор (по своему содержанию).⁷

Кратко, основные различия предварительного договора и протокола о намерениях можно представить следующим образом:

Рис. 2.

Назначение документа определяет его содержание, содержание, в свою очередь, является основанием для соответствующей правовой квалификации того или иного документа, ведь нормами ст.431 ГК РФ установлено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Как неоднократно отмечалось выше, законодательство не регламентирует такой формы соглашения как протокол о намерениях, соответственно, стороны устанавливают его условия исключительно по своему усмотрению. Очевидно, что протокол о намерениях должен при этом содержать общие для любых документов реквизиты – наименования сторон, указания на лиц, обладающих правом подписи и подтверждение их полномочий, должны стоять подписи сторон. Помимо данных условий протокол о намерениях может содержать декларируемые участниками цели, перечень действий, направленных на согласованный сторонами результат, и требования, предъявляемые сторонами к таким действиям.

Кроме того, зачастую соглашение о намерениях содержит в себе условия о том, что оно само по себе еще не составляет договора, и что стороны не связаны его требованиями. При этом, стороны могут зафиксировать в протоколе о намерениях обоюдные обязательства по отдельным вопросам, или наоборот, выразить желание сохранить свободу в отношении каких-либо обязательств.⁸ Как видно из его названия, этим документом стороны фиксируют, какие действия они намереваются предпринять для достижения определенных ими целей. Такие действия и цели согласовываются в процессе переговоров. Соответственно, протокол о намерениях может быть назван по-другому - протокол об итогах переговоров.⁹

Предварительный договор является таковым, если соблюдены все установленные законом требования к его составлению. Прежде всего, предварительный договор должен содержать обязательство сторон заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, определенных предварительным договором. Предмет и все иные существенные условия основного договора должны быть указаны в предварительном договоре. Если документ, пусть даже названный сторонами протоколом о намерениях, содержит все существенные условия договора, который подлежит заключению, к такому документу применяются правила, установленные ГК РФ для предварительного договора. Эта позиция отражена и в судебной практике.¹⁰

В предварительном договоре должен быть предусмотрен срок, в течение которого стороны обязуются заключить основной договор. Если же такой срок не указан, основной договор подлежит заключению сторонами в течение одного года с момента подписания предварительного.

Порядок заключения, изменения и расторжения актуален скорее для предварительных договоров, так как неисполнение предварительного договора влечет имущественную ответственность сторон.

Сторонами предварительного договора могут выступать любые субъекты гражданского права. Особенность участия в их заключении учреждений и унитарных предприятий состоит в том, что на отчуждение имущества, закрепленного за ними собственником, получения предварительного его согласия не требуется. Предварительный договор не является сделкой по распоряжению имуществом, и правила ст. 295, 297, 298 ГК РФ к его заключению не применяются.¹¹

Заключается предварительный договор в той форме, которая установлена для основного договора, если же она не установлена - то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет за собой его ничтожность. Но его регистрации все-таки можно избежать, даже если такое требование предъявляется к основному договору.¹²

Предварительный договор, как и любое соглашение сторон в сфере гражданского оборота до момента его исполнения является динамической конструкцией – то есть его условия могут быть изменены сторонами по взаимному согласию. Как сложилось в практике делового оборота, сторона, выразившая несогласие с какими-либо условиями соглашения составляет и направляет второй стороне протокол разногласий. По результатам его рассмотрения стороны либо приходят к соглашению об изменении условий, что оформляется соответствующим документом (дополнительное соглашение и т.п.), либо считают необходимым прекратить договор либо оставить условия в первоначальной редакции.

Прекращается действие предварительного договора согласно п.6 ст.429 ГК РФ, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.

Протокол о намерениях составляется, изменяется и прекращается в произвольном порядке, ведь стороны не связаны какими-либо нормами, регламентирующими данный порядок.

Законодатель помимо определения содержания и формы договора установил также меры ответственности при неисполнении сторонами заключенного предварительного договора¹³ - понуждение заключения основного договора и возмещение убытков, связанных с уклонением от его заключения.

Кроме того, предварительный договор может предусматривать, что одна сторона предоставляет другой обеспечительные меры, гарантирующие заключение в будущем основного договора. При этом возможность применения обеспечения в денежной форме (в качестве задатка или иного способа, не предусмотренного действующим законодательством) является дискуссионным вопросом как в научной среде, так и в судебной практике.

Так, например, в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 25.01.2008 г. по делу № А56-4796/2007 и от 09.04.2007 г. по делу № А56-17024/2006 было отмечено, что предварительный договор может содержать единственное обязательство сторон - заключить основной договор в будущем. Следовательно, какие-либо действия, направленные на исполнение основного договора, например уплата авансовых платежей до заключения основного договора, совершаться не могут. В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2007г. по делу № Ф04-644/2007(32025-А70-17) суд указал, что суд первой инстанции обоснованно признал недействительными пункты предварительного договора, в силу которых одна сторона перечислила другой денежную сумму в качестве задатка в счет платежей по предварительному договору. При этом суд в качестве основания признания пункта договора недействительным сослался на ст. 168 ГК РФ, а переданную денежную сумму расценил как предварительную оплату. Суд апелляционной инстанции по этому же делу указал, что предварительный договор не порождает денежных обязательств и функции задатка в рамках указанного договора реализованы быть не могут.

При этом ФАС Московского округа по аналогичному спору указал, ссылаясь на нормы ст. 421 ГК РФ «… что способ исполнения обязательства, обозначенный сторонами в предварительном соглашении как депозит, может быть отнесен к способу обеспечения исполнения обязательств, согласованному сторонами или договорному, что не противоречит закону…».¹⁴

Следует отметить, что помимо негативных гражданско-правовых последствий внесение обеспечения денежными средствами по предварительному договору повлечет налоговые риски для компании в части уплаты НДС, поскольку налоговые органы рассмотрят данное обеспечение как поступление аванса в счет будущей поставки (выполнения работ, оказания услуг).¹⁵

Подводя итого вышеизложенному следует отметить, что обе формы предварительной договоренности функциональны и эффективны, однако, при выборе участнику гражданского оборота следует четко определить цели предварительной договоренности, взвесить необходимость заключения предварительного договора, и, в любом случае, ответственно подойти к оформлению как протокола о намерениях, так и предварительного договора, в противном случае не представляется возможным исключить возникновение спорных ситуаций в судебном порядке, где рассматриваемые документы будут являться уже доказательствами.

Старший юрисконсульт ООО «ЭНЭКО-Консалт»
Бучина Ольга